La reforma del Código Civil aprobada en el año 2021 en la que se modificaba el régimen de incapacidad supuso un cambio de paradigma ya que se pasó a poner en el centro de la normativa el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
Ante esta nueva situación, los poderes con cláusula de subsistencia y los poderes preventivos han pasado a cobrar una mayor relevancia, especialmente a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo 1449/2024, debido a que el Alto Tribunal ha entendido que si fueran suficientes para el desarrollo de la capacidad del poderdante, pudieran estos prevalecer sobre cualquier otra medida de apoyo judicial, permitiendo a cada individuo anticiparse a sus futuras necesidades y establecer la forma en que mejor puedan respetarse sus deseos y preferencias.
En este contexto, resulta esencial diferenciar entre poderes preventivos y poderes con cláusula de subsistencia. Estando ambos previstos y regulados en nuestro Código Civil, la diferencia radica en que el poder preventivo es aquel que únicamente se activará en el momento en que el poderdante vea alterada su capacidad volitiva mientras que el poder con cláusula qde subsistencia es un poder de representación como cualquier otro, pero en el que se prevé expresamente que la eficacia del mismo se mantenga incluso cuando el poderdante pase a necesitar apoyo para el desarrollo de su personalidad.
El contenido de este tipo de poderes puede ser tan amplio como lo quiera la persona que lo otorga, pudiendo incluso hacer innecesario el establecimiento de otras medidas de apoyo por las autoridades judiciales.
Para evitar situaciones de abuso por parte de los representantes, el poderdante puede establecer todas las medidas de control que estime oportuno. En caso de que no se establezca medida de control alguna, el Código Civil establece subsidiariamente que le serán aplicables al poder todas las disposiciones relativas a la curatela, por lo que existirá obligación de rendir cuentas, de evitar conflictos de interés y de velar por que se respete la voluntad de la persona necesitada de medidas de apoyo.
Ahora bien, si lo que se pretende es evitar la necesidad de establecer medidas de apoyo adicionales es esencial concretar bien el contenido del poder y que este sea suficiente para el desarrollo de la persona con discapacidad, ya que en caso contrario los tribunales podrían entender que es necesario establecer medidas de apoyo adicionales, tal y como sucedió en la Sentencia 308/2022 de la Audiencia Provincial de La Coruña.
Por esta razón puede ser necesario asesorarse con un abogado especializado antes de acudir al Notario a otorgar el poder.
