La principal preocupación para las personas de edad avanzada es quién y, sobre todo, cómo irán envejeciendo y qué cuidados precisarán. A muchos les preocupa no poder vivir en sus hogares conforme vayan perdiendo capacidad de decisión y terminar internados en una residencia, quizás sin las atenciones y cuidados que por respeto y consideración deberían procurarle sus hijos, bien por sí mismos bien atendidos por terceros en su propio domicilio.
En primer lugar, conviene señalar que gracias al cambio normativo que supuso la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, se dio un cambio de paradigma, ya que supuso la desaparición del instituto de la incapacidad, para, en su lugar, instaurar un sistema que pone en el centro la voluntad del discapacitado, a través de la prestación de medidas de apoyo.
Consecuencia de ello, evidentemente, es que ante este nuevo escenario la voluntad de la persona anciana, en la medida en la que aún mantenga cierta capacidad de raciocinio, debe ser respetada.
Por otro lado, el artículo 249 de nuestro Código Civil establece que aquellas personas que presten apoyo a la persona con discapacidad deberán actuar atendiendo su voluntad, deseos y preferencias. Para asegurarse de que se conoce y se respetan estos deseos y preferencias, el Código Civil establece que, aquella persona mayor de edad que prevea la posibilidad de que concurran en él circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, puede acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona y bienes y establecer el régimen de actuación sobre el cual se deberán regir las medidas de apoyo.
Por tanto, una persona mayor que prevea que en un futuro próximo podría, inevitablemente, ir perdiendo capacidad de decisión, está legalmente facultado para proponer en escritura pública las medidas de apoyo de las que desea disponer y las preferencias que tiene acerca de cómo deberían llevarse a cabo sus cuidados.
Ahora bien, es necesario aclarar que se trata de “preferencias”, que deberán seguirse en la medida de lo posible por el prestador de las medidas de apoyo, pero que no son absolutas. Por ejemplo, habrá casos en los que una persona mayor haya establecido que desea que sus cuidados se realicen en su domicilio en lugar de en una residencia, sin embargo, no siempre será esto posible, ya que habrá casos en los que la persona en cuestión requiera de unos cuidados de los que no se puede disponer en el domicilio, o que incluso tengan un coste al que no pueda hacerse frente con el patrimonio de la persona.
Es por esto que, a la hora de establecer las pautas para el cuidado, dependerá de si sus posibilidades económicas son o no suficientes para atender sus expresados deseos. En caso contrario, el hecho de haber realizado un poder preventivo podría no ser suficiente para cumplir los deseos de la persona anciana.
En cambio, si la persona mayor tiene fondos suficientes para pagar por si mismo los cuidados que este requiera, deberán respetarse sus deseos, especialmente cuando afecten a actos de trascendencia personal, como sería un cambio de domicilio.
Ahora bien, ¿Qué medidas podemos adoptar para evitar que nuestros hijos y, sobre todo, el prestador de las medidas de apoyo respete nuestra voluntad?
En primer lugar, es importante saber que cuando se realicen actos de transcendencia personal, como es el cambio de domicilio a una residencia, el prestador de las medidas de apoyo requerirá de autorización judicial.
Por otro lado, puede ser útil incentivar al futuro heredero para que atienda los deseos y preferencias de la persona. Una forma de hacerlo sería a través de una donación con dispensa de colación revocable en caso de que no se cumplan correctamente los deseos y preferencias de la persona.
¿Qué significa esto? Normalmente las donaciones deben colacionarse al momento de repartir la herencia, es decir, que si el caudal hereditario es de 300.000 € y el testamento recoge que la herencia se reparta entre los tres hijos en iguales partes, un heredero que hubiera cobrado 100.000€ mediante una donación sin dispensa de colación (llamémosle Juan) no recibirá más dinero o bienes, ya que habría recibido su herencia a través de la donación. Sin embargo, si la donación se hubiera hecho con dispensa de colación, Juan se quedaría con los 100.00 €, y los otros 200.000 € se los repartirían entre Juan y sus dos hermanos, con lo que Juan, al final, habría recibido 100.000€ en forma de donación y otros 66.666 € por herencia.
Esta dispensa de colación es revocable, por lo que parece coherente que sea válida una cláusula que revoca automáticamente la dispensa en el momento en que el heredero no haya respetado los deseos y preferencias del donatario. No obstante, esta dispensa será válida en tanto respete la legítima estricta del resto de herederos.
Por último, merece la pena señalar la posibilidad de que los herederos forzosos que abandonen a sus padres en una residencia, sin atenderlos ni visitarles en ningún momento, podrían ser desheredados siempre y cuando se pruebe que el abandono ha sido culpa exclusiva de los hijos.
Así lo ha reconocido la Sentencia 258/2014 del Tribunal Supremo. No obstante, lo cierto es que esta es una posibilidad realmente complicada desde un punto de vista jurídico así como probatorio, ya que requiere que el abandono sea de tal entidad que constituya un auténtico maltrato psicológico.
Así pues, como hemos podido observar, existen multitud de posibilidades que permitirán a los mayores estar un poco más tranquilos acerca de cómo disponer de su voluntad respecto a sus necesidades y cuidados.
